Maternità e surrogazione nel progetto di riforma nel Regno Unito: quando la volontà non basta

Marco Poli

Dottorando in Diritto, Persona e Mercato presso l’Università degli Studi di Torino e Research Associate presso la University of Antwerp

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Questo contributo riflette sul concetto giuridico di madre, analizzando la rilevanza dell’elemento biologico e dell’accordo nell’attribuzione della titolarità del rapporto di filiazione. Pratiche come la procreazione medicalmente assistita e la surrogazione di maternità, infatti, mettono in crisi la maternità ipso iure, tradizionalmente costruita sulla rassicurante regola del mater semper certa. La disciplina del new pathway, contenuta nella proposta di riforma in materia di surrogazione nel Regno Unito, sembra stravolgere ulteriormente tale scenario: il parto non è più criterio centrale per l’attribuzione della maternità e la volontà assume ab initio rilevanza costitutiva dello status genitoriale. Tale innovazione, sebbene a prima vista paia rivoluzionaria, resta in realtà nel solco della maternità unica ed escludente, permettendo alle Commissioni di non affrontare la questione relativa all’autonoma rilevanza della maternità biologica e sociopsicologica, che meglio permetterebbe di rappresentare la pluralità di soggetti coinvolti in una surrogazione di maternità.

This paper aims to provide a critical analysis of the legal concept of ‘mother’ in the UK lawscape, by investigating the influence of pregnancy and intention as factors on the attribution of motherhood. In the last decades, medically assisted reproduction and surrogacy have been challenging the common-law principle of mater semper certa est (the mother is always certain), but the recent UK proposal for surrogacy law reform seems to depart from it. In the new pathway, the intention of intended parents provides a means to address claims to legal parenthood at birth. By doing so, the Law Commissions have been willing to minimize the legal significance of childbirth. While at first glance the new pathway approach may appear as innovative, it rather sticks to the old path: motherhood remains exclusive, and by adopting the either/or approach it reinforces the idea that maternity and mothering are antagonist concepts.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Maternità naturale e artificiale: unica e indisponibile. – 3. La surrogazione di maternità come eccezione alla maternità della gestante. – 3.1. Lo status filiationis nel panorama attuale. – 3.2. Lo status filiationis nel progetto di riforma. – 4. Genetiche e biologiche: la rilevanza delle origini nella costruzione di una maternità minore-centrica. – 4.1. Le soluzioni proposte. – 5. Una riforma disattesa: la riconferma della maternità escludente. – 6. Conclusioni: maternità biologica e maternità psicosociale, tra diritto alla vita privata e diritto alla vita familiare.

Spesso non binarie, sempre non conformi: la “piena depatologizzazione” delle soggettività trans

Francesca Saccomandi

Dottoressa in Giurisprudenza, Università degli Studi di Bologna

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’attivismo trans e non binario italiano ha nel 2020 reso pubblicamente manifesta la richiesta di una completa riforma del diritto in materia di identità di genere, che passi per la piena e completa depatologizzazione dei generi non conformi. Il contributo evidenzia la necessaria connessione tra depatologizzazione e critica al binarismo di genere, interrogando le fonti del diritto italiano più rilevanti in materia.

The depathologization of gender non-conforming identities is a shared common ground for many Italian trans and non-binary collectives, associations, political bodies. Through the critical analysis of the Italian Constitutional case-law on the matter, this article investigates the possible meanings and the necessary conditions of this process

Sommario

1. Introduzione – 2. La persona trans nella giurisprudenza costituzionale – 2.1. La sentenza 98/1979: i primi quesiti sulla “questione transessuale” – 2.2. Il mutato atteggiamento della Corte costituzionale: la sentenza n. 161/1985 – 2.3. L’adeguamento dei caratteri sessuali, da divieto a condizione necessaria – 3. La regola che costruisce l’eccezione: binarismo di genere e corpo trans – 3.1. La situazionalità storica della regola binaria – 3.2. Il genere come performance e i corpi trans come fuori copione – 3.2.1. Dove prima non c’era che una sequela di fatti, nasce il genere – 3.2.2. Opinio iuris atque necessitatis: il binarismo di genere – 3.2.3. Le sanzioni: violenza transfobica e patologizzazione – 3.2.4. Abolire il genere significa moltiplicarlo – 4. Conclusioni.

NH v Lenford: One Further Step in the Continuing Evolution of Sexual Orientation Non-Discrimination Rights Before the European Union

Frances Hamilton

Associate Professor in Law, University of Reading

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il caso NH c. Lenford riguarda le dichiarazioni rilasciate da un avvocato nel corso un’intervista radiofonica, dalle quali si evinceva che egli non avrebbe mai assunto nel suo studio legale una persona omosessuale. La Corte di giustizia dell’Unione europea (“CGUE”) ha stabilito che quella condotta è contraria alla pertinente normativa europea che vieta la discriminazione sul lavoro, sebbene le dichiarazioni incriminate non fossero inerenti ad una procedura di assunzione effettivamente in corso. Sia la Corte di giustizia, sia successivamente la Corte di cassazione italiana (nel dar attuazione alle indicazioni provenienti dai giudici dell’Unione) hanno ritenuto che fosse rilevante il fatto che la persona che aveva rilasciato tali dichiarazioni esercitasse un’influenza rilevante sulla politica di assunzione dello studio e che un risarcimento fosse dovuto ai ricorrenti nel procedimento a quo – l’Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (l'”Associazione”), una no profit che rappresenta gli interessi generali degli avvocati LGBTI – anche in assenza, nel caso in questione, di una vittima specifica. Contrariamente a quanto suggerito da alcuni autori, secondo cui l’orientamento sessuale occuperebbe uno degli ultimi posti nella gerarchia delle caratteristiche protette dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’UE in materia di divieto di discriminazione, questo articolo sostiene che NH c. Lenford rappresenta un passo in avanti nella continua evoluzione della tutela delle persone LGBT rispetto al principio di non discriminazione nel diritto dell’Unione Europea. Un aspetto che l’articolo in ultimo approfondisce riguarda la situazione post-Brexit nel Regno Unito. Se infatti la normativa dell’UE pre-esistente e già trasposta nel corpo legislativo del Regno Unito sarà mantenuta, la legislazione dell’UE e le sentenze della CGUE successive non troveranno applicazione. Tuttavia, l’accordo commerciale e di cooperazione (“TCA”) raggiunto tra il Regno Unito e l’UE include la protezione dei diritti umani, una clausola di “non regressione” ed una di riequilibrio per quanto riguarda il lavoro e la politica sociale, e quindi, consentirà all’UE e al Regno Unito di continuare, anche se in modo limitato, a influenzarsi a vicenda.

The facts of NH v Lenford concerned statements made by a senior lawyer in a radio interview, which suggested that he would never hire a gay person to work in his law firm, nor wish to use the services of such a person. The Court of Justice of the European Union (‘CJEU’) determined that this contravened relevant legislation prohibiting discrimination in employment, even though the statements were made without a recruitment procedure being underway. The CJEU and the Italian Court of Cassation when implementing the CJEU judgment both found that the person making such statements was influential on the firm’s recruitment policy and that compensation was payable to the applicants – the Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (the ‘Associazione’), a non-profit organization representing the general interest of LGBT lawyers – even in the absence of an individual victim. Contrary to the suggestion of other authors, that sexual orientation discrimination is low down the hierarchy of protected characteristics before the EU legislation and CJEU, this article argues that NH v Lenford demonstrates a further step in the continuing evolution of LGBT non-discrimination rights before the European Union. Following Brexit whilst existing EU laws already translated into the UK legislative cannon will be retained, further EU legislation and rulings from the CJEU will not apply to the UK. The Trade and Cooperation Agreement (‘TCA’) reached between the UK and EU includes protection of human rights, a ‘non-regression’ and re-balancing clauses with regards to labour and social policy, and thus, enables the EU and UK continuing, albeit limited, influence on each other.

Sommario

1. Introduction. – 2. Past Treatment of LGBT Persons before the CJEU. – 3. Increased Legislative Competencies of the European Union Institutions Leading to More Rights for LGBT Persons. – 4. Is there a hierarchy of protected characteristics before the CJEU? – 5. NH v Lenford: CJEU Adopting an Expansive Purposive Approach. – 6. NH v Lenford: Dealing with the Freedom of Expression Argument. – 7. Case law analysis demonstrating more restrictive interpretations of non-discrimination law by the Court of Justice of the European Union (‘CJEU’). – 8. CJEU judgments resulting in favourable outcomes for LGBT persons. – 9. NH v Lenford: One step further towards levelling the hierarchy of protected rights. – 10 Brexit and Trade and Cooperation Agreement. – 11. Conclusion.

Della tratta di donne e ragazze nel diritto internazionale ed europeo: riflessioni sulla nozione giuridica di “sfruttamento sessuale” alla luce della sentenza S.M c. Croazia della Corte europea dei diritti umani

Sara De Vido

Professoressa Associata di Diritto Internazionale, Università Ca’ Foscari di Venezia

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’obiettivo del presente contributo è di indagare sull’evoluzione della nozione “sfruttamento sessuale” dal punto di vista giuridico nella prassi internazionale ed europea, con specifico riguardo alla sentenza S.M. c. Croazia, decisa dalla Grande Camera della Corte europea dei diritti umani il 25 giugno 2020. La sentenza propone una disarticolazione della nozione di sfruttamento sessuale a scopo di prostituzione da quella di tratta di esseri umani, per ricondurre entrambe nell’ambito di applicazione dell’articolo 4 Cedu. Il contributo elaborerà infine una possibile definizione giuridica di sfruttamento sessuale, che tiene conto dell’elemento dell’assenza del consenso.

This Article aims at investigating the evolution of the concept “sexual exploitation” from a legal point of view in international and European practice. It specifically focuses on the judgment in the S.M. v. Croatia case, decided by the Grand Chamber of the European Court of Human Rights on 25 June 2020. In the judgment, sexual exploitation for the purpose of prostitution is disentangled from the concept of human trafficking, and both are deemed to fall under the scope of Article 4 ECHR. The Article will elaborate a possible legal notion of sexual exploitation, which takes into account the absence of consent.

Sommario

1. Introduzione. – 2. Gli strumenti giuridici internazionali e regionali contro la tratta di esseri umani alla luce della nozione di sfruttamento sessuale. – 2.1. Le prime convenzioni internazionali. – 2.2. Le convenzioni “moderne”: CEDAW, CRC e protocollo addizionale alla Convenzione delle NU sulla criminalità organizzata transnazionale. – 2.3. Gli strumenti regionali. – 3. Tentativi di definizione di sfruttamento sessuale. – 4. Lo sfruttamento sessuale quale fattispecie autonoma rispetto alla tratta di esseri umani. – 5. Sviluppi nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani. – 5.1. La pronuncia della prima sezione della Corte europea dei diritti umani nel caso S.M. c. Croazia: l’interpretazione estensiva dell’articolo 4 Cedu. – 5.2. La Grande Camera della Corte europea dei diritti umani nel caso S.M. c. Croazia: disarticolando la tratta di esseri umani dallo sfruttamento sessuale a scopo di prostituzione. – 6. Conclusioni.

(In)visibili? La vulnerabilità alla violenza di chi non ha l’età

Maria Giulia Bernardini

Assegnista di ricerca in Filosofia del Diritto, Università degli Studi di Ferrara

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

All’interno della riflessione giuridica, il tema della violenza ha un rilievo cruciale. In particolare, la letteratura critica ha messo in luce il carattere strutturale assunto da tale fenomeno nei confronti di determinati soggetti e gruppi (spesso indicati come “vulnerabili”), ponendo in rilievo come la questione, prima ancora che il piano giuridico, riguardi quello socio-culturale, poiché è in tale sede che la violenza riceve una sua prima legittimazione. Nei suoi sviluppi più recenti, l’attenzione teorica e giurisprudenziale si è concentrata sulla condizione di particolare vulnerabilità in cui versano taluni soggetti e sui processi esogeni della sua creazione che si traducono nella violazione dei diritti fondamentali. In tale prospettiva, la violenza può dunque essere considerata una forma di “vulnerabilità patogena”. Assumendo questo quadro teorico-concettuale di sfondo, l’Autrice riflette sul nesso che lega (in)visibilità, vulnerabilità e violenza, nella specifica declinazione che esso assume in riferimento alle persone minori ed anziane (ossia in relazione al fattore “età”).

In the legal debate, violence has a significant importance. Critical literature, in particular, has highlighted the structural character assumed by this phenomenon with regard to certain subjects and groups (often referred to as “vulnerable”), highlighting how the issue, even before the legal field concerns the socio-cultural one, since there it receives its first legitimation. In its most recent developments, the theoretical and jurisprudential attention has focused on the condition of particular vulnerability in which certain subjects find themselves and on the exogenous processes of its creation which result in the violation of their fundamental rights. In this perspective, violence can therefore be considered a form of “pathogenic vulnerability”. Assuming this theoretical-conceptual background, the Author reflects on the link among (in)visibility, vulnerability and violence, in the specific declination that it assumes in reference to children and elderly people (i.e. in relation to “age”).

Sommario

1. Diritto, violenza, invisibilità: una prospettiva critica. – 2. “Non ho (ancora o più) l’età”? Il soggetto (socialmente) dominante. – 3. Le persone minori e anziane: il controverso rapporto con il parametro giuridico. – 4. Violenza e vulnerabilità in relazione all’età: molti “vuoti” e pochi “pieni”.

Convegno GenIUS 2021

Hate Speech, Digital Discrimination, and the Internet of Platforms

Venerdì 26/03/2021, ore 14:00 (GMT+1), su Microsoft Teams Live

NB: gli orari indicati nella locandina sono riferiti al fuso orario GMT (un’ora indietro rispetto all’Italia)

Link di accesso diretto all’evento https://tinyurl.com/y63fm5mf

E’ raccomandata, seppur non obbligatoria, la registrazione all’evento sul sito Eventbrite. Clicca qui sopra sul titolo del convegno per essere reindirizzato alla pagina Eventbrite dell’evento

GenIUS 2020-1

Sommario

Alexander Schuster: Intervista al Presidente della Corte europea dei diritti umani, Robert Spano

Focus: Gli istituti di democrazia diretta e la tutela dei diritti fondamentali in prospettiva comparatistica

Giacomo Viggiani: Diritti fondamentali e democrazia

Michele Di Bari: Democrazia diretta e diritti delle persone LGBT. Una prospettiva comparata

Susanna Pozzolo: Un equilibrio forse instabile. Diritti delle minoranze, costituzionalismo democratico e democrazia diretta

Focus: Il riconoscimento degli status acquisiti all’estero e le nuove frontiere della genitorialità

Elisabetta Bergamini, Francesco Deana: Le nuove frontiere della genitorialità nella dimensione europea del diritto di famiglia

Bruno Barel: Le nuove frontiere dell’adozione dei minori: dal sempre più ampio riconoscimento delle adozioni all’estero all’accesso all’adozione interna da parte di coppie same-sex e di single

Kellen Trilha Schappo: La maternità surrogata nel 2020: evoluzione del quadro normativo e sfide rimanenti

Interventi

Luciana Goisis: Hate Crimes in a Comparative Perspective. Reflections on the Recent Italian Legislative Proposal on Homotransphobic, Gender and Disability Hate Crimes

Alice Margaria: Padri ai tempi della PMA e GPA: uno sguardo sulla giurisprudenza CEDU

Giacomo Viggiani: Quando l’odio (non) diventa reato. Il punto sul fenomeno dei crimini d’odio di matrice omotransfobica in Italia

Commenti

Elena Falletti: Il riconoscimento dell’identità di genere tra sport e non discriminazione: la vicenda di Caster Semenya

Turkan Ertuna Lagrand: Protection of Transgender Employees from Discrimination: Is There Convergence Between the Approaches of the US Supreme Court and the Court of Justice of the European Union?

Gabriella Luccioli: Qualche riflessione sulla sentenza delle Sezioni Unite n. 12193 del 2019 in materia di maternità surrogata

Osservatorio documenti

Senato della Repubblica: Disegno di legge (Misure di prevenzione e contrasto della discriminazione e della violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sulla disabilità) n. 2005, XVIII Legislatura, 5 novembre 2020

Osservatorio decisioni

Cassazione civile, sez. I: Ordinanza 20 aprile 2020, n. 7923 (rv. 657562-01)

Cassazione civile, sez. I: Ordinanza 17 febbraio 2020, n. 3877 (rv. 657061-01)

Corte di appello di Roma: Decreto 27 aprile 2020

Corte d’appello di Firenze: Decreto 28 gennaio 2020

Matrimoni forzati, infantili e precoci e tutela dei diritti umani in Europa: considerazioni di diritto internazionale privato

Angelica Bonfanti

Professoressa associata di Diritto internazionale, Università degli Studi di Milano

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Recenti statistiche rivelano che i matrimoni forzati, infantili e precoci sono pratiche molto diffuse a livello mondiale, ed anche in Europa. Il presente articolo si propone di individuare – nella prospettiva del diritto internazionale e, in particolare, del diritto internazionale privato – un approccio giuridico equilibrato, che sappia combattere in maniera efficace questi fenomeni, senza tuttavia esacerbarne, come può avvenire nei casi concreti, gli effetti negativi, proprio in termini di protezione dei diritti delle vittime coinvolte. A questo fine, dopo avere inquadrato le pratiche in esame alla luce del diritto internazionale, con particolare attenzione alla tutela dei diritti fondamentali in Europa, lo scritto dà conto della disciplina vigente negli ordinamenti europei e delle connesse problematiche di diritto internazionale privato.

According to recent statistics, forced, child and early marriages are very widespread in the world, including in Europe. This article aims at identifying a balanced international and private international legal approach, adequate to effectively combat these practices, without however exacerbating their negative effects in terms of protecting the rights of the victims involved. To this end, after having framed these phenomena in the light of international law, with particular attention to the protection of fundamental rights in Europe, the essay examines the legislations in force in several European States and analyzes the specific private international legal issues.

Sommario

1. Introduzione. – 2. I matrimoni forzati, infantili e precoci alla luce del diritto internazionale. – 3. Le conseguenze civili dei matrimoni forzati, infantili e precoci: le tendenze espresse nelle legislazioni europee. – 4. I matrimoni forzati, infantili e precoci di cittadini stranieri e/o celebrati all’estero, ai sensi delle legislazioni europee di diritto internazionale privato. – 5. Riflessioni conclusive.

Corpi e questioni di genere: le violenze (quasi) invisibili

Paolo Veronesi

Professore Ordinario di Diritto Costituzionale, Università degli Studi di Ferrara

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’intervento prende in esame la tendenza a ritenere del tutto naturali e scontate azioni alquanto invasive sul corpo dei singoli motivate dall’errata percezione di talune, delicatissime questioni attinenti al genere e all’identità sessuale. Vere e proprie violenze (nient’affatto percepite come tali) che possono letteralmente devastare la vita di chi vi viene sottoposto. Applicando coordinate teoriche e giuridiche che l’autore ha già sviluppato altrove, si mettono in luce le evidenti aporie di un simile modo d’agire, sottolineando, contemporaneamente, quale altro approccio comportamentale (e giuridico) sarebbe invece decisamente più consono ai principi costituzionali.

The essay examines the tendency to consider completely natural and taken for granted rather invasive actions on the body of individuals motivated by the misperception of certain delicate issues related to gender and sexual identity. Specifically, the events involving transexuals and the phenomenon of surgery on intersex babies are analyzed. In some cases it has been or is still true violence (not at all perceived as such) that can literally devastate the lives of those who are subjected. Applying theoretical and juridical coordinates of a constitutional nature that the author has already developed elsewhere, the evident aporias of such a way of acting are highlighted, underlining, at the same time, which other behavioural (and juridical) approach would be decidedly more in keeping with constitutional principles.

Sommario

1. Carte in tavola (e “mani avanti”…): il problema costituzionale delle non percepite violenze sui corpi. – 2. L’ambito dell’indagine: i transgender e le persone intersessuali. – 3. Il corpo “al centro”. – 4. Segue: quale approccio (teorico) al tema. – 5. Segue: quale approccio va (più correttamente) applicato nell’ordinamento italiano? – 6. Il “diritto”: la disciplina del fenomeno transgender come modello. – 7. Il “rovescio”: l’approccio (antitetico) alle vicende delle persone intersessuali. – 8. Conclusioni.

Hate Crimes in a Comparative Perspective. Reflections on the Recent Italian Legislative Proposal on Homotransphobic, Gender and Disability Hate Crimes

Luciana Goisis

Professoressa Associata di Diritto penale, Università degli Studi di Sassari

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il saggio tematizza la categoria dei crimini d’odio, alla quale vanno ascritti anche i crimini d’odio omotransfobico, di genere e per disabilità, come dimostra la prospettiva comparata. Svolta la ricostruzione comparatistica, il saggio sviluppa alcune riflessioni sulla recente proposta di riforma legislativa italiana, attualmente approvata alla Camera, volta a modificare gli artt. 604-bis e ter c.p., in materia di violenza o discriminazione per motivi di sesso, di genere, di orientamento sessuale, di identità di genere o per disabilità. La novella introduce misure di prevenzione e di contrasto a tali forme di discriminazione, accanto alle misure già previste per le discriminazioni razziali, etniche e religiose, ed è finalizzata a combattere due fenomeni assimilabili quali l’omofobia e la misoginia (o meglio il sessismo), fenomeni non più accettabili per le società moderne, così come per il diritto penale contemporaneo, nonché a completare il quadro di tutela dei soggetti disabili.

The essay thematizes the category of hate crimes, to which homotransphobic, gender-based and disability-based hate crimes are also ascribed, as shown by the comparative perspective. Having completed the comparative survey, the essay develops some reflections on the recent Italian proposal, approved in the Chamber, aimed at amending Articles 604-bis and ter of the Criminal Code, on violence or discrimination on grounds of sex, gender, sexual orientation, gender identity or disability. The reform introduces measures to prevent and combat these forms of discrimination, alongside the measures already envisaged for racial, ethnic and religious discrimination, and is aimed at combating two similar phenomena such as homophobia and misogyny (or rather sexism), phenomena no longer acceptable for modern societies, nor for contemporary criminal law, as well as to complete the frame of protection of disabled persons

Sommario

1. Introduction. Hate crimes. – 2. The comparative perspective. – 3. The Italian legislative framework. A de iure condendo proposal regarding homotransphobic, gender and disability hate crimes. – 4. The recent bill approved in the Italian Chamber of Deputies. – 5. Conclusion. The need for legislative intervention in the light of international documents and the recent jurisprudence of the ECtHR, as well as victimological data.