La surrogazione di maternità in prospettiva comparata: scelte di politica criminale e modelli regolamentativi di alcuni dei principali ordinamenti europei e nordamericani

Vincenzo Tigano

Ricercatore TD-B di Diritto penale, Università Magna Graecia di Catanzaro

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il contributo affronta un’analisi comparata delle legislazioni in materia di maternità surrogata vigenti in alcuni dei principali Paesi democratici dell’Europa e del Nord America, per mostrare come le diverse opzioni di politica criminale adottate – sebbene in certi casi discutibili sotto il profilo del ragionevole bilanciamento tra gli interessi giuridici in gioco – siano accomunabili e apprezzabili sia per l’estrema precisione nella formulazione delle norme incriminatrici sia per il ricorso a un intervento repressivo moderato nei confronti dei soggetti direttamente coinvolti nell’accordo e nelle delicate scelte procreative che ne stanno alla base. Attraverso l’analisi dei diversi modelli di reato riscontrabili negli ordinamenti esaminati, si prospetteranno le soluzioni adottabili dal legislatore italiano per superare i deficit di tassatività di una normativa priva di definizioni legislative, imprecisa nella descrizione dei fatti di reato ed estremamente incerta sul piano dell’applicazione giudiziaria.

The contribution deals with a comparative analysis of surrogacy laws in force in some main democratic countries of Europe and North America, in order to show how different criminal policy options undertaken – although in some cases questionable in terms of right balance of the legal interests at stake – are similar and appreciable for both extreme precision in the description of criminal offences and adoption of a moderate repressive intervention towards subjects directly involved in the agreement and in delicate procreative choices connected to it. Following examination of different crime models found in the examined legal systems, some solutions will be proposed to the Italian legislator to overcome deficiencies affecting national regulation of surrogacy in terms of lacking in legislative definitions, inaccurate description of criminal acts and uncertain judicial application.

Sommario

Premessa: prospettazione delle questioni e metodologia adottata per l’esame comparatistico. – 2. La Germania: la surrogazione di maternità come fenomeno solo parzialmente illecito. – 2.1. La rilevanza penale dell’intervento sanitario nella P.M.A. finalizzata alla surrogazione di maternità (e la non punibilità della gestante e dei genitori di intenzione). – 2.2. La repressione della mediazione nella maternità surrogata artificiale o naturale. – 3. La Danimarca: i soggetti legittimati a ricorrere alla procreazione assistita e il divieto della surrogazione di maternità. – 3.1. Le fattispecie incriminatrici della maternità surrogata: l’intervento sanitario, la mediazione negli accordi tra le parti coinvolte e la pubblicizzazione (anche in caso di gestazione naturale). – 4. La Svizzera: la base costituzionale dei divieti in materia di surrogazione di maternità e i requisiti soggettivi di accesso alla procreazione assistita. – 4.1. La repressione penale dell’intervento medico e della mediazione anche non lucrativa nella maternità surrogata. – 5 L’Olanda: la maternità surrogata come fenomeno normativamente regolato. – 5.1 La repressione della pubblicizzazione e della mediazione professionale e imprenditoriale nella surrogazione di maternità mediante trattamenti medici o in via naturale. – 5.2. La specifica ipotesi della maternità surrogata attuata mediante P.M.A.in vitro(cd. Hoogtechnologisch draagmoederschap): disciplina normativa e ambito di liceità dell’intervento sanitario. – 6. La Francia: i requisiti di accesso all’assistenza medica alla procreazione dopo la riforma del 2021 e la perdurante limitazione per gli uomini singles e in coppia same-sex. – 6.1. Il divieto di procreazione e di gestazione per altri. – 6.2. Il delitto di intermediazione nell’accordo di procreazione e di gestazione per altri. – 7. L’Austria: i divieti generali in materia di accesso alla P.M.A e di donazione di gameti e l’assenza di una fattispecie incriminatrice della surrogazione di maternità. – 8. La Spagna: l’approccio liberale sulle condizioni di accesso alle tecniche di P.M.A. e il divieto non sanzionato della surrogazione di maternità. – 8.1. La mera nullità dell’accordo di surrogazione di maternità e l’assenza di fattispecie incriminatrici ad hoc. – 8.2. Gli effetti penali indiretti della maternità surrogata: la simulazione di parto, la consegna del minore a terzi, e l’intermediazione nello scambio illegale. – 9. Il Portogallo: il modello regolamentativo della gestazione sostitutiva mediante tecniche di P.M.A – 9.1. Le condizioni legali per la stipulazione degli accordi di gestazione sostitutiva: effetti sul piano civile e penale. – 9.2. I reati previsti in materia: l’esecuzione dell’accordo a titolo oneroso e a titolo gratuito contra legem. – 9.3. La promozione degli accordi illeciti e la percezione di un vantaggio economico connesso alla stipulazione o all’opera di promozione. – 10. La Grecia: la regolamentazione della maternità surrogata. – 10.1. L’esteso ricorso allo strumento penale: l’incriminazione e l’equiparazione sanzionatoria dell’intermediazione commerciale professionale e della partecipazione alla procedura contra legem. – 11. Il Regno Unito: la disciplina flessibile dell’accesso alle tecniche di procreazione assistita e l’apertura dell’HFEA 2008 agli uomini e alledonne singles e in coppia same-sex. – 11.1. La regolamentazione della surrogazione di maternità. – 11.2. Le fattispecie incriminatrici dell’intermediazione negli accordi di surrogazione di maternità su base commerciale e la non punibilità delle parti direttamente coinvolte nell’accordo e degli enti no-profit. – 11.2.1. Il rinvio alle definizioni legislative di “accordo di surrogazione” e di “base commerciale”. – 11.2.2. La clausola che esclude l’esistenza di un’intermediazione su base commerciale effettiva a vantaggio altrui. – 11.3. I reati di pubblicizzazione della surrogazione di maternità. – 12. Gli Stati Uniti: L’evoluzione liberale e il ridotto ricorso al diritto penale in materia di maternità surrogata. – 12.1. Le fattispecie di reato previste nel Michigan. – 12.2. Le fattispecie di reato previste nella Louisiana. – 13. Il Canada: linee generali dell’intervento legislativo in materia di maternità surrogata. – 13.1. Le fattispecie incriminatrici: la repressione diretta e indiretta della maternità surrogata commerciale. – 13.2. Il divieto della maternità surrogata per donne infraventunenni e le condotte incriminate. – 13.3. Il divieto di rimborsare la madre surrogata per le spese sostenute al di fuori dai casi previsti dai regolamenti. – 14 Conclusioni in chiave comparata: quali prospettive per l’ordinamento italiano?

La nuova incriminazione della gestazione per altri. Problematiche definitorie e interpretative

Fabrizio Filice

Giudice del Tribunale di Milano

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

La controversa fattispecie incriminatrice che prevede la punibilità con la reclusione della maternità surrogata, anche se realizzata interamente all’estero, non costituisce un’ipotesi di crimine internazionale soggetto a giurisdizione universale. La normativa italiana non considera la necessità, imposta dalla Corte europea dei diritti umani, di accertare che vi sia stato effettivamente uno sfruttamento delle donne e di assicurare sempre la salvaguardia dei legami parentali tra genitore intenzionale e figlio nato da maternità surrogata.

The controversial criminal law under which surrogacy, even if carried out entirely abroad, will be punishable by jail, is not an international “core crime”, as such submitted to the universal criminal jurisdiction. Italian legal system does not consider the necessity, given by ECHR, to go over the cases in which there was exploitation of women, and to ensure, anyway, the preservation of the family ties between the minor and the intentional parent.

Sommario

1. Introduzione – 2. Che cos’è un reato universale? – 3. La giurisdizione extraterritoriale – 4. La finalità interpretativa dell’intervento legislativo – 5. Conclusioni.

Vittimizzazione secondaria: proliferazione di un fenomeno contrario ai diritti umani

Giorgia Beninati

Dottoressa in Giurisprudenza, Università degli Studi di Messina

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Nella sentenza in commento, la Corte europea dei diritti umani ha condannato lo Stato italiano per la violazione dell’art. 8 della Convenzione, volto alla tutela della vita privata e familiare. Nel caso specifico, il giudice ha dovuto pronunciarsi sulla delicata questione che sorge nel momento in cui, verificatosi un contrasto tra l’interesse della prole e quello dei genitori, si renda necessario l’equo bilanciamento degli stessi. La sentenza pur occupandosi, principalmente, della composizione tra l’interesse superiore del minore e la bigenitorialità, offre spunti di riflessione con riguardo ad una serie di ulteriori tematiche, quali la vittimizzazione secondaria, gli strumenti di contrasto alla stessa e le falle sistemiche che ne hanno favorito l’allarmante diffusione.

In the decision under review, the European Court of Human Rights condemned Italy for the violation of art. 8 ECHR, which protects private and family life. In this particular case, the court had to rule on the sensitive issue that arises when a clash between the interests of the offspring and the parents has occurred and it becomes necessary to fairly balance them. The ruling, while mainly dealing with the composition between the best interests of the child and the issue of bi-parenting, offers insights with regard to a number of additional matters, such as the secondary victimization, the means to combat it and the systemic flaws that have fostered its alarming spread.

Sommario

1. Il caso e la vittimizzazione secondaria: riscontro concreto. – 2. Strumenti di contrasto al fenomeno: efficacia reale o mero proclama? – 3. Interesse superiore del minore: un diritto sostanziale, un principio giuridico e una regola procedurale. – 4. Consulenza tecnica unica: il grimaldello che ha favorito l’accesso della sindrome di alienazione parentale nelle aule giudiziarie. – 5. Un rinnovato sguardo alla sentenza della Corte: considerazioni conclusive.


“Only the beginning”? L’impatto della sentenza della Corte Edu Semenya v. Switzerland sui diritti umani in prospettiva di genere nella governance sportiva

Carla Maria Reale

Assegnista di ricerca, Università degli Studi di Genova

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

La sentenza Semenya v. Switzerland della Corte europea dei diritti umani offre numerosi spunti di riflessione per ragionare sul rapporto fra Lex sportiva, tutela e garanzia dei diritti umani e discriminazioni di genere. Ripercorrendo la vicenda di Semenya, verranno discussi i punti principali della sentenza evidenziandone punti di forza ed eventuali criticità, per poi soffermarsi sul possibile impatto che questa potrebbe avere nel futuro della governance dello sport.

The decision Semenya v. Switzerland of the European Court of Human Rights offers many insights into the relationship between the Lex sportiva, the protection and guarantee of human rights and gender discrimination. The article will look back at the Semenya case and discuss the main points of the ruling, highlighting its strengths and possible critical aspects. In the final part the focus will be on the possible impact the decision could have on the future of sports governance.

Sommario

1. Introduzione. – 2. La vicenda umana, sportiva e giudiziale di Semenya. –  2.1. Semenya e la lunga ombra del sex testing nelle competizioni agonistiche femminili. – 2.2. Il regolamento della World Athletics per l’accesso alle competizioni delle donne con iperandrogenismo del 2011 e la controversia Chand. –  2.3.   Il regolamento della World Athletics del 2018 e la sua impugnazione da parte di Semenya. – 3. Semenya v. Switzerland: i punti salienti della decisione. – 3.1. La questione della competenza e l’applicazione dei diritti umani da parte degli organi sportivi di giustizia. – 3.2. Sulla violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 della Convenzione. – 3.3. Sulla violazione dell’art. 13 della Convenzione. – 3.4. Sulla (non) violazione dell’art. 3 della Convenzione. – 4. Annotazioni: lo sport e la tutela dei diritti umani. – 5. Annotazioni critiche: Lo sport e la dimensione delle discriminazioni basate su genere/caratteristiche sessuali. – 6. Alcune riflessioni conclusive.

GenIUS 2023-1

Sommario

Focus: Pandemia e questioni di genere

Luciana Goisis: Pandemia e violenza di genere

Anna Lorenzetti: “Dalla parte di lei”. Per un’analisi di genere della pandemia e delle possibili risposte

Irene Spigno: Discriminación y violencia de género en México en los tiempos del coronavirus: la verdadera pandemia para las mujeres

María Leoba Castañeda Rivas: Violencia en el seno de las familias mexicanas, ante Covid-19

Interventi

Sara Boicelli: La gestazione per altri tra emancipazione e sfruttamento. Prospettive giusfemministe

Camilla Caselli: Gli strumenti intramurari ed extramurari a garanzia del diritto alla genitorialità dei padri detenuti. Buone pratiche e criticità

Maria Vittoria Izzi: Ai margini di politica e ideologia: quale spazio per un discorso giuridico in materia di carriera alias? Brevi considerazioni in merito

Ana Valero Heredia: Sessualità e discorsi dissidenti: un’analisi costituzionale

Giuseppe Maria Palmieri: La politica criminale in materia di “violenza di genere”: le mimose del legislatore

Commenti

Francesca Brunetta d’Usseaux: Il genitore è sempre genitore: la Corte Costituzionale austriaca e le coppie omoaffettive femminili

Anna De Giuli: Ridefinire il concetto di violenza sessuale in una prospettiva sistemica. La recente normativa spagnola a tutela della libertà sessuale.

Maria Chiara Errigo: Il linguaggio di genere e la mancata modifica del Regolamento del Senato

Sofia Esther Brito Vukusich: La pregunta por el pacto sexual en una nueva Constitución: contribuciones de los movimientos feministas al proceso constituyente chileno

Marisol Edith Gonzales Usquiano: La Constitución de la diversidad: el proyecto constitucional chileno, como espacio de reconocimiento en clave de género e interculturalidad

Diritti e dintorni

Fabio Libasci: Dalla legge del silenzio alla parola. Annie Ernaux e la scrittura dell’aborto

Annalisa Verza: Automatismi comportamentali e radicalizzazioni misogine nel web a partire da un’analisi del fenomeno “#gamergate”

La pregunta por el pacto sexual en una nueva Constitución: contribuciones de los movimientos feministas al proceso constituyente chileno

Sofia Esther Brito Vukusich

Egresada de derecho por la Universidad de Chile

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Este texto propone un análisis de los antecedentes que consolidaron el proyecto de nueva Constitución de 2022, el cual es el primero a nivel mundial en redactarse desde una Convención Constitucional paritaria. Se plantea una lectura del contexto de los movimientos feministas en Chile, y de las normas del texto rechazado como fruto de sus articulaciones y alianzas que buscan consolidar el enfoque de género como principio transversal de su arquitectura. A partir de esto, se propone su sistematización en normas relativas a la democracia paritaria, el replanteamiento del sujeto de derechos, y la transversalidad del enfoque de género en las instituciones estatales y la formulación de derechos sociales. Finalmente se plantean algunos de los desafíos que enfrenta este diseño de propuesta de constitucionalismo feminista, ante la reciente promulgación de un nuevo itinerario constituyente.

This text proposes an analysis of the background that consolidated the project of the new Constitution of 2022, as the first to be drafted in a gender parity Constitutional Convention. A reading of the context of the feminist movements in Chile is proposed, and of the norms of the text rejected as a result of their articulations and alliances that seek to consolidate the gender approach as a transversal principle of their architecture. From this, its systematization is proposed in norms related to parity democracy, the rethinking of the subject of rights, and the transversality of the gender approach in state institutions and the formulation of social rights. Finally, some of the challenges faced by this design of feminist constitutionalism proposal are presented, given the recent promulgation of a new constituent itinerary.

Sommario

1. Introducción. – 2. Los movimientos feministas: desde la crítica al pacto sexual de la Constitución de 1980 hacia una Convención Constitucional paritaria. – 2.1. La reforma constitucional que habilita el proceso constituyente de 2019. – 2.2. La paridad de género en la Convención Constitucional. – 3. El enfoque de género de la propuesta de texto constitucional. – 3.1. Democracia paritaria. – 3.2. Replantear el sujeto de derechos. – 3.3 La transversalización del enfoque de género en las instituciones y derechos sociales. – 4. Reflexiones finales: desafíos del constitucionalismo feminista a la luz de un nuevo proceso constituyente.

La politica criminale in materia di “violenza di genere”: le mimose del legislatore

Giuseppe Maria Palmieri

Ricercatore di Diritto penale, Università di Napoli “Federico II”

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

La politica criminale in materia di violenza di genere presenta le note caratteristiche della legislazione penale simbolica dell’emergenza. Il lavoro passa in rassegna l’evoluzione della disciplina del settore, ponendo in evidenza le caratteristiche comuni che accompagnano i molteplici interventi normativi che si sono susseguiti nel tempo. Le più note criticità sono connesse con le esigenze di determinatezza, offensività, ragionevolezza e funzione della pena in termini di prevenzione positiva. Inoltre, gli interventi penali in materia, sovente, contengono la clausola di invarianza finanziaria, che preclude qualsivoglia azione che imponga gravami economici per la finanza pubblica. Pur in presenza di un poderoso arsenale sanzionatorio, apparentemente rivolto alla tutela delle donne, i dati statistici relativi alla ricorrenza sociale del fenomeno non diminuiscono, e le motivazioni di alcune recenti decisioni giurisprudenziali ripropongono surrettiziamente arcaici, e si sperava superati, istituti improntati ad una cultura maschilista e paternalistica. Alla luce della ineffettività della disciplina ci si interroga, anche, sulla adeguatezza del concetto di “genere” a rappresentare un determinato oggetto di tutela penale, per via della fluidità della relativa definizione. Il problema della discriminazione è socio-culturale. Nell’ottica di un ampio intervento che coinvolga i differenti settori dell’esperienza sociale, politica e del diritto, lo strumento penale dovrebbe essere utilizzato in maniera sussidiaria, osservante dei fondamentali valori sanciti in Costituzione, e rivolto, in maniera eguale ed effettiva, alla tutela di tutte le persone.

The criminal policy on gender-based violence presents the well-known characteristics of the symbolic law of the emergency. The work reviews the evolution of the discipline of the sector, highlighting the characteristics of the community that accompany it and the multiple regulatory interventions that have followed over time. The best known critical issues are connected with the need for determination, offensiveness, reasonableness and function of the sanctions in terms of positive prevention. Furthermore, the criminal interventions on the matter often contain the financial invariance clause, which precludes any action that imposes economic taxes on public accounts. However, in the presence of a powerful sanctioning arsenal, apparently committed to the protection of women, and the statistical data relating to the non-decreasing social well-being of the phenomenon, and the motivation of some recent jurisprudential decisions are surreptitiously archaic, and if foreseeable outdated, consolidated imprints of a male-dominated and paternalistic culture. In the light of the ineffectiveness of the discipline, questions have also been raised about the adequacy of the concept of “gender” to represent a certain object of criminal protection, due to the fluidity of the relative definition. The problem of discrimination is socio-cultural. In the light of a broad intervention involving different sets of social, political and juridical experiences, the penal instrument will be used in a subsidiary manner, in observance of the fundamental values enshrined in the Constitution, and addressed, in an equal and effective manner, to all the protection of all people.

Sommario

1. La politica criminale a tutela delle donne: le mimose del legislatore? – 2. Precetti indeterminati e continui “giri di vite”. L’evoluzione di una disciplina ineffettiva. – 3. La l. n. 69 del 2019. Il “codice rosso” e i dubbi sulla indispensabilità della nuova fattispecie di “revenge porn”. – 3.1 Alcune altre novità introdotte dalla riforma del 2019. Inconsapevolezza o mancanza di volontà? – 4. Il problema è socio-culturale. Ipotesi applicative di vittimizzazione secondaria e stigmatizzazione della condotta di vita della donna: il ritorno all’attenuante per causa d’onore. – 5. Fluidità del concetto di “genere” e necessaria amoralità del diritto penale. Per una efficace tutela di tutte le persone.

Focus “Pandemia e questioni di genere”

(Contributi pubblicati online first)

Pandemia e violenza di genere

Luciana Goisis

Professoressa Associata di Diritto Penale, Università di Sassari

Discriminación y violencia de género en México en los tiempos del coronavirus: la verdadera pandemia para las mujeres

Irene Spigno

Directora General y Profesora Catedrática de Derecho Constitucional Comparado de la Academia Interamericana de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Coahuila (México)

“Dalla parte di lei”. Per un’analisi di genere della pandemia e delle possibili risposte

Anna Lorenzetti

Professoressa associata di Diritto costituzionale, Università di Bergamo

Violencia en el seno de las familias mexicanas, ante el Covid-19

María Leoba Castañeda Rivas

Doctora en Derecho, catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México

Automatismi comportamentali e radicalizzazioni misogine nel web a partire da un’analisi del fenomeno “#gamergate”

Annalisa Verza

Professoressa associata di Sociologia del diritto, Università di Bologna

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

In questo articolo si esamina l’ipotesi che il fenomeno del dilagare online dell’odio di matrice misogina (per il quale si prenderà ad esempio il plateale fenomeno del #gamergate di qualche anno fa) sia stato decisamente favorito dall’operare di elementi strutturali specifici del mondo online: dall’imprinting impresso sulla sua struttura dalla psicologia della cultura nerd/geek della quale essa è filiazione, fino al modo in cui le attuali information technologies tendono a favorire l’insorgere di polarizzazioni ad alto gradiente emozionale basate sull’odio per qualcosa.

This article examines the hypothesis that the phenomenon of the spread of misogynistic hatred online (for which the blatant #gamergate phenomenon of a few years ago will be taken as an example) has been decisively favoured by structural elements specific to the online world: from the imprinting stamped on its structure by the psychology of the nerd/geek culture from which it stems, to the way in which current information technologies tend to favour the emergence of polarisations with a high emotional gradient based on hatred for something.

Sommario

1. Libertà e automatismi nel contesto dei discorsi d’odio misogino online. – 2. Dal “frame” al contenuto. – 3. La cultura nerd/geek: vulnerabilità implicite e aggregazioni comunitarie. – 4. Il #gamergate come moto di affermazione identitaria. – 5. Il #gamergate come paradigma delle dinamiche di tribalizzazione e polarizzazione ideologica. – 6. Dallo scatenamento impulsivo dell’aggressività tribalistica alla radicalizzazione del pensiero. – 7. Conclusioni.

La Constitución de la diversidad: el proyecto constitucional chileno, como espacio de reconocimiento en clave de género e interculturalidad

Marisol Edith Gonzales Usquiano

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de Docencia del curso de Filosofía del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Los movimientos sociales-feministas en Chile obtuvieron un gran resultado que se consagró en el proyecto de Constitución. En el presente texto abordaré los principales avances en clave de género plasmados en este primer proyecto, así como los principales hallazgos, en el reconocimiento de derechos para las mujeres, pueblos indígenas, disidencias y diversidades sexuales. Todo ello será abordado desde una perspectiva interseccional y decolonial, que concluirá en el augurio de nuevos intentos por nombrar y dar voz a grupos poblacionales invisibilizados y oprimidos históricamente.

The social-feminist movements in Chile obtained a great result that was enshrined in the draft Constitution. In this text I will address the main advances in terms of gender embodied in this first project, as well as the main findings, in the recognition of rights for women, indigenous peoples, dissidents and sexual diversities. All this will be approached from an intersectional and decolonial perspective, which will conclude in the augury of new attempts to name and give voice to historically invisible and oppressed population groups.

Sommario

1. El espacio constitucional: antecedentes, contexto y actoras del proyecto. – 2. Diversa y paritaria: identidad, género y orientación sexual en el proyecto constitucional. – 3. Más allá del género: la variable intercultural en el texto constitucional. – 4. Reflexiones finales.