Padri ai tempi della PMA e GPA: uno sguardo sulla giurisprudenza CEDU

Alice Margaria

Research Fellow, Max Planck Institute for Social Anthropology, Department of ‘Law and Anthropology’, Halle (Germania)

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Questo contributo mette in luce la definizione di paternità che emerge dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani in materia di procreazione medicalmente assistita e gestazione per altri. Adottando una prospettiva socio-giuridica, l’analisi giurisprudenziale delinea una figura paterna dai tratti sia convenzionali che nuovi. Sebbene il dato biologico mantenga un ruolo decisivo nel determinare a chi spetti lo status paterno, infatti, l’effettivo coinvolgimento del padre nella vita dei figli o almeno l’intenzione di parteciparvi assumono una crescente rilevanza nel ragionamento della Corte Edu. Questa rilevanza, tuttavia, non è assoluta bensì rimane condizionata dalla presenza di un contesto di ‘paternità convenzionale’. La Corte Edu, pertanto, non si discosta totalmente dal paradigma ‘convenzionale’, ma ‘si limita’ ad arricchire quest’ultimo con il ‘nuovo’ tratto di care. Pur trattandosi di una mera aggiunta, tale ricostruzione della paternità che ruota attorno alla concettualizzazione di care quale tratto (anche) paterno, appare un primo, importante passo verso il ripensamento della divisione del lavoro di cura tra uomini e donne e, più in generale, verso un’uguaglianza di genere sostanziale.

This paper traces the definition of fatherhood which emerges from the jurisprudence of the European Court of Human Rights pertaining to assisted reproduction and surrogacy. Adopting a socio-legal perspective, the jurisprudential analysis sketches a father figure which includes both change and continuity. Although biology maintains a decisive role in determining who is to be granted the paternal status, the father’s actual involvement in the children’s lives and/or his caring intentions take on an increasing importance in the reasoning of the Court. This relevance, however, is not absolute but remains contingent on the existence of a wider ‘conventional’ context. The Court, therefore, does not depart totally from the paradigm of ‘conventional fatherhood’, but ‘merely’ enriches the latter with the ‘new’ trait of care. Although a prima facie mere addition, this reconstruction of fatherhood, which revolves around the conceptualisation of care as a paternal trait (too), appears to be a first, important step towards rethinking the division of care responsibilities between men and women and, more generally, towards substantial gender equality.

Sommario

1. Introduzione – 2. ‘Paternità convenzionale’ e realtà – 3. La Corte europea dei diritti umani: limiti e potenzialità – 4. Il dato biologico: continuità – 5. Care: novità (e continuità) – 6. Conclusioni: uguaglianza di genere e nuove sfide

Il riconoscimento dell’identità di genere tra sport e non discriminazione: la vicenda di Caster Semenya

Elena Falletti

Ricercatrice di diritto privato comparato presso LIUC

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Caster Semenya è una atleta sudafricana diventata nota per aver vinto delle medaglie olimpiche nelle gare atletiche di mezzofondo, la sua specialità. Recentemente è stata protagonista di una importante decisione del CAS (Court of Arbitration for Sport), il tribunale arbitrale per lo sport. La questione in discussione riguarda il fatto che il corpo di Caster produce naturalmente, e non attraverso il doping, una quantità di testosterone che, secondo le altre atlete e la IAAF, le fa guadagnare un vantaggio sleale nelle competizioni atletiche. Siffatta produzione ormonale è dovuta alla sindrome che caratterizza Caster dalla sua nascita, ovvero il 46XY. Al fine di equiparare le “forze” sulla pista atletica, la IAAF ha limitato la tolleranza di 5 nanomoli di testosterone per litro di sangue per le atlete con sindrome 46XY. Caster ha sfidato questa disposizione davanti al CAS, mentre la IAAF ne ha sospeso l’applicazione. Il 1 ° maggio 2019, la Corte Arbitrale per lo Sport ha rigettato l’istanza e Caster nel frattempo ha mutato i suoi obiettivi sportivi. L’interesse di questa decisione va oltre la questione sportiva perché impone una conformità di genere anche a scapito della salute e delle qualità individuali che dovrebbero rendere unica ogni persona. Lo scopo di questo contributo è dimostrare perché la decisione del CAF non riguarda solo la salute degli atleti, ma consiste nella violazione di una barriera che deve rimanere insormontabile: il rispetto della dignità (e quindi delle caratteristiche) della persona.

Caster Semenya is a South African athlete famous for winning Olympic medals in the middle distance race, her specialty. She was recently the subject of a decision by the Court of Arbitration for Sport. Caster’s body naturally produces, and not through doping, a quantity of testosterone which according to her competitors and the IAAF makes her to gain an unfair advantage in athletic competitions. This hormonal production is due to the syndrome that characterizes Caster from her birth, namely the 46XY. In order to “equalize” the “forces” on the athletic track, the IAAF has set a limit of 5 nanomoles of testosterone per liter of blood on the runners who had the 46XY syndrome. Caster challenged this provision before the CAS and the IAAF suspended it for a certain period. On May 1st 2019, the Court of Arbitration for Sport rejected her claim, and in the meantime Caster changed her sport goals.The interest of this decision goes beyond the athletics matter because it imposes a gender conformity even to the detriment of the health and of individual qualities that should make each person unique. The purpose of this paper is to demonstrate why the CAF decision does not only concern the health of the athletes, but it consists of the violation of a barrier that must remain insurmountable: the respect for the dignity (and therefore for the characteristics) of the person.

Sommario

1. Introduzione. 2. Il precedente Chand. 3. Le DSD Regulations. 4. Il lodo arbitrale inerente Caster Semenya. 5. L’identità di genere e l’abilità sportiva: il ruolo del testosterone. 6. Conclusioni: quali possibili soluzioni?

Quando l’odio (non) diventa reato. Il punto sul fenomeno dei crimini d’odio di matrice omotransfobica in Italia

Giacomo Viggiani

Ricercatore di Filosofia del Diritto, Università degli Studi di Brescia

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il contributo si propone di fornire un aggiornamento sul fenomeno dei crimini d’odio di matrice omotransfobica in Italia. In particolare, ci si concentrerà sulla percezione e sul contrasto di questi reati, rendendo per la prima volta noti in lingua italiana i dati raccolti all’interno di due progetti co-finanziati dalla Commissione Europea. Si farà poi il punto sugli strumenti a disposizione per la repressione di questi reati e sulla situazione dei servizi di supporto alle vittime.

The paper aims at providing an update on the phenomenon of anti-LGBT hate crime in Italy. In particular, it focuses on the awareness and tackling of these crimes, making available the data collected within two projects co-financed by the European Commission in Italian for the first time. It also takes stock of the tools available for the repression of these crimes and the situation of victim support services.

Sommario

1. Introduzione – 2. Le dimensioni del fenomeno – 3. Segue: la percezione del fenomeno – 4. Una soluzione a doppio binario? – 5. I servizi di supporto alle vittime – 6. La legge penale: panacea di tutti i mali?

“Because of … sex”: Inspirations from the European Court of Justice for the United States Supreme Court in the First Transgender Rights Case Before It

Turkan Ertuna Lagrand

Senior Lecturer, Erasmus University Rotterdam

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Nell’estate del 2020, la Corte Suprema degli Stati Uniti si pronuncerà sul caso R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission, il primo caso relativo ai diritti dei transgender di cui la Corte sia mai stata investita. In assenza di leggi federali che proteggano le persone transgender dalle discriminazioni, la sentenza è destinata a diventare un punto di riferimento in materia, in particolare qualora la Corte dovesse rispondere affermativamente al quesito che le è stato posto, vale a dire se il Titolo VII del Civil Rights Act del 1964 proibisce le discriminazioni contro le persone transgender in base al loro status di transgender o agli stereotipi sessuali. La Corte di giustizia dell’Unione europea si è già occupata di analoga questione nel 1996, nella storica sentenza in P. c. S. e Cornwall County Council, in cui la Corte ha deciso che la Direttiva n. 76/207 del Consiglio relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne, che all’epoca – come oggi negli Stati Uniti – era l’unico atto legislativo disponibile, proteggeva le persone transgender da trattamenti discriminatori. Questo articolo intende offrire un contributo al dibattito sulla possibilità che il divieto di discriminare in base al sesso contenuto nel Titolo VII si applichi anche alle discriminazioni verso i transgender, analizzando la succitata pronuncia della Corte di giustizia e applicando i principi ivi utilizzati al caso pendente dinanzi alla Corte Suprema degli Stati Uniti.

In the summer of 2020, the United States Supreme Court will deliver its judgment on the first transgender rights case before it, R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission. In the lack of federal laws protecting transgenders from discrimination, the case will be a landmark, should it answer the question before it affirmatively, namely “whether Title VII [of the Civil Rights Act of 1964] prohibits discrimination against transgender people based on their status as transgender or sex stereotyping.’ The ECJ has dealt with the same issue in 1996 for its landmark decision of P. v S. and Cornwall County Council in which the European Court has decided that Council Directive 76/207 on the principle of equal treatment for men and women, which -like the US situation- was the only available piece of legislation at the time, protected transgender persons against discrimination. This paper offers a contribution to the debate around whether the prohibition contained in Title VII to discriminate “because of … sex” covers transgender discrimination by analyzing the said ECJ case, and applying the principles utilized therein to the case before the US Supreme Court.

Sommario

1. Introduction. – 2. US Supreme Court on LGBTI+ rights. – 3. Protection of transgender persons by US courts. – 4. R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission (EEOC). – 5. The EU Approach for the Protection of Transgender Persons. – 6. P. v S. and Cornwall County Council. – 7. – Inspirations from the P. v. S. Judgment for the Supreme Court. – 8. Conclusion.

Lo status filiationis da maternità surrogata tra ordine pubblico e adattamento delle norme in tema di adozione

Sara Tonolo

Professoressa Ordinaria di Diritto internazionale, Università degli Studi di Trieste

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Le difficoltà concernenti il riconoscimento degli atti di filiazione esteri, per effetto della natura di ordine pubblico del divieto di surroga di maternità, previsto dall’art. 12 l. 40/2010, determinano la necessità di esplorare possibili alternative quali ad esempio il proposto adattamento delle norme nazionali in tema di adozione. L’articolo esamina tali soluzioni e le criticità ad esse connesse alla luce del principio di continuità degli status e dei diritti fondamentali di figli e genitori.

The difficulties concerning the recognition of foreign parentage acts, due to the public policy nature of the prohibition of surrogacy, provided for by Article 12 Law 40/2010, determine the need to explore possible alternatives such as the proposed adaptation of national rules on adoption. The article examines these solutions and the related critical issues in the light of the principle of cross-border continuity of status and of the fundamental rights of children and parents.

Sommario

1. Osservazioni introduttive. – 2. L’evoluzione della nozione di ordine pubblico in tema di trascrizione di atti nascita esteri. – 3. L’adattamento delle norme in materia di adozione e i limiti di tale soluzione. – 4. Osservazioni conclusive.

Il pettine sdentato. Il favoreggiamento della prostituzione all’esame di costituzionalità

Tullio Padovani

Professore Ordinario a r., Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’Autore commenta la sentenza della Corte Costituzionale del 7 giugno 2019 (ud. 6 marzo 2019), n. 141 in materia di favoreggiamento della prostituzione.

The Author provides a comment on the Constitutional Court decision issued on June 7th 2019 (hearing on March 6th 2019), n. 141 on abetting prostitution offence.

Sommario

1. La censura di legittimità costituzionale relativa all’art. 2 Cost. – 2. (segue) e quella relativa all’art. 41 Cost. – 3. Favoreggiamento e principio di offensività: la contraddizione tra esercizio di un’attività lecita e punizione del suo favoreggiamento. La spiegazione originaria. – 4. (segue) Modifiche del fenomeno prostituzionale e nuove esigenze normative. La sentenza della Corte di giustizia 20 novembre 2001. – 5. Le prospettive di una legalizzazione inclusiva. – 6. La sentenza della Corte costituzionale e l’occasione mancata.

«From status to contract»: la trascrizione dei provvedimenti stranieri dichiarativi dello status del figlio d’intenzione

Silvia Izzo

Professoressa Associata di Diritto processuale civile, Università di Cagliari

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’A. prende spunto dalla sentenza Cass. Sez. Un. 9 maggio 2019, n. 12193 in materia di riconoscimento dei provvedimenti stranieri dichiarativi dello status di figlio d’intenzione per analizzare, oltre ai profili processuali della decisione, la disciplina e l’evoluzione giurisprudenziale dei diversi strumenti previsti dall’ordinamento nazionale a fronte del rifiuto di trascrizione nei registri dello stato civile.

The A. takes the opportunity to comment on the decision of the High Court, plenary session, issued on May 9th 2019, n. 12193 on the transcription of birth certificates issued abroad for stepchildren in order to analyse the procedure issues, the legal framework, including the case-law evolution on the different legal tools applied by the Italian legal system in case of refusal of the named transcription.

Sommario

1. Premessa. From status to contract. – 2. Il giudizio di riconoscimento del provvedimento straniero in materia di volontaria giurisdizione. – 3. Il procedimento di rettificazione nell’evoluzione della giurisprudenza. – 4. Il rapporto tra i due strumenti secondo le Sezioni Unite e nel “diritto vivente” successivo.

I due padri tra ordinanza di rimessione e sezioni unite della Cassazione

Massimo Dogliotti

Magistrato della Corte di Cassazione e Professore di Diritto di Famiglia, Università degli Studi di Genova

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’Autore commenta la sentenza in cui la Cassazione a sezioni unite (Cass. s.u. 8 maggio 2019, n. 12193) ha giudicato su una coppia maschile (i “due padri”) che avevano chiesto la trascrizione in Italia di un provvedimento del giudice canadese con cui si affermava la genitorialità di entrambi rispetto ad un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata. L’Autore si sofferma, in particolare, sull’impiego contraddittorio dell’istituto dell’ordine pubblico operato da parte delle sezioni unite per motivare il diniego della trascrizione.

The Author provides a comment on the decision issued by the Italian Court of Cassation on May 8th 2019, n. 12193. The case concerns a male couple who had requested the transcription in Italy of a Canadian judge’s order stating the parenting of both of them with respect to a child born abroad through surrogacy. The author dwells particularly on how contradictory was the reference to the public policy clause made by the Court to justify the refusal of the transcription.

Sommario

1. I precedenti. – 2. Sezioni semplici e sezioni unite. – 3. Carenza di giurisdizione? – 4. Ordine pubblico internazionale. – 5. Due padri e due madri.

Ordine pubblico e gestazione per sostituzione. Nota a Cass. Sez. Un. 12193/2019

Vincenzo Barba

Professore Ordinario di Diritto Privato, Università degli Studi di Roma “La Sapienza”

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

Il saggio commenta la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione in materia di gestazione per sostituzione, cercando di individuare i punti di forza e di debolezza di questa decisione. Costituisce l’occasione per una riflessione sia sul concetto di ordine pubblico internazionale, sia sul tema della gestazione per sostituzione. Nel saggio si contesta la idea che il miglior interesse del minore possa essere -come dice la Cassazione- un contro-limite dell’ordine pubblico internazionale, dal momento che l’ultimo e il primo debbono compenetrarsi e non giustapporsi. Si contesta la idea della Cassazione secondo cui la gestazione per sostituzione è sempre contraria all’ordine pubblico internazionale e che non sia non è possibile un bilanciamento con il miglior interesse del minore, che sarebbe stato compiuto dal legislatore. Si contesta, anche, più in generale, la idea che la gestazione per sostituzione sia sempre e aprioristicamente contraria all’ordine pubblico internazionale, dal momento che si tratta di fenomeno molto complesso che richiede una valutazione molto attenta dei singoli interessi, specie quando si tratti di una gestazione per sostituzione ispirata alla solidarietà gratuita.

The essay comments on the decision of the United Sections of the Cassation on the matter of gestation by substitution, trying to identify the strengths and weaknesses of this decision, offering a more general interpretation of this phenomenon in the Italian legal system. It is the occasion for a reflection both on the concept of international public order and on the gestation by substitution. The essay contests the idea that the best interest of the minor can be – as the Cassation says – a counter-limit of the international public order, since the last and the first must interpenetrate and not juxtapose. The idea of the Supreme Court according to which the gestation by substitution is always contrary to the international public order is disputed and it is not possible a balance with the best interest of the minor, which would have been made by the legislator. The idea that gestation by substitution is always and a priori contrary to international public order is also disputed, more generally, since it is a very complex phenomenon that requires a very careful evaluation of individual interests, especially when it comes to of a gestation for replacement inspired by free solidarity.

Sommario

1. La sentenza delle Sezioni Unite 12193/2019 e il possibile paradosso. – 2. La clausola generale di ordine pubblico internazionale. – 2.1 Normatività della clausola generale di ordine pubblico. – 2.2. Segue: dalla legge al diritto. – 2.3. Funzione assiologica e di controllo. – 3. Ordine pubblico e miglior interesse del minore. – 4. Cenni alla gestazione per sostituzione.

Le sezioni unite e l’omopaternità: lo strabico bilanciamento tra il best interest of the child e gli interessi sottesi al divieto di gestazione per altri

Maria Carmela Venuti

Professoressa Ordinaria di Diritto Privato, Università degli Studi di Palermo

(Contributo pubblicato online first)

Abstract

L’Autrice commenta la sentenza resa a sezioni unite dalla Corte cassazione, sentenza del giorno 8 maggio 2019, n. 12193.

The Author analyses the High Court decision, Plenary Session, issued on May 8th 2019, n. 12193.

Sommario

1. Sintesi dei punti 12-13 della parte motiva. – 2. Rilievi critici: il rivisitato concetto di ordine pubblico (internazionale) e l’allargamento dello spettro delle previsioni che valgono a comporne il contenuto. – 3. Segue: lo sconfinamento nell’inversione metodologica nel definire il contenuto della clausola generale dell’ordine pubblico internazionale tramite le norme ordinarie. – 4. Segue: l’individuazione del diritto vivente e l’impatto sulla questione da decidere. – 5. La rilevanza dell’assenza di legame genetico con il co-padre d’intenzione ai fini della (non) formalizzazione del vincolo di genitorialità. –6. L’escamotage a mo’ di foglia di fico dell’adozione in casi particolari.